案情簡介
盛某，中共黨員，A省天利公司（國有獨資）總經理。天利公司的主業是生產石墨等各種密封件。
2011年12月，盛某個人出資50萬元，用其弟弟的身份證，注冊了云海密封配件有限公司（以下簡稱云海公司），公司的經營范圍是生產石墨等各種密封件，法定代表人系其弟弟。盛某在經營天利公司的同時，利用其掌握的天利公司的業務渠道兼營云海公司。至2012年12月案發時，盛某獲利150萬元。
分歧意見
關于盛某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，盛某身為國有企業領導干部，違反規定，經商辦企業，其行為構成違規經商辦企業違紀；第二種意見認為，盛某行為構成違規經商辦企業違紀。同時，其以非法謀取利益為目的，利用職務上的便利，自己經營與其所任職公司同類的業務，構成非法經營同類業務違紀。盛某的行為屬于競合違紀形態，應依照處分較重的非法經營同類業務違紀處理。
評析意見
我們同意第二種意見，具體分析如下。
（一）盛某行為構成違規經商辦企業違紀
違規經商辦企業違紀行為，是指違反規定，經商辦企業的行為。
本違紀行為中的違反規定，是指違反黨中央、國務院有關禁止黨政機關和黨政干部以及國有企業、事業單位黨員領導干部經商辦企業的規定。其中，《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》第五條規定，國有企業領導人員應當忠實履行職責，不得利用職權個人從事營利性經營活動。而根據《中國共產黨紀律處分條例》第七十七條規定，違反有關規定從事營利活動，包括違反規定經商辦企業。
本違紀行為中的經商辦企業，主要有以下4種形式：一是個人獨資經商辦企業，二是與他人合資、合股、合作經商辦企業，三是私自以承包、租賃、受聘等方式經商辦企業，四是在國(境)外注冊公司回國(境)內經商。
本案中，盛某身為國有企業總經理，違反有關規定，借其弟弟名義，個人獨資經商辦企業，其行為構成違規經商辦企業違紀。
（二）盛某行為構成非法經營同類業務違紀
非法經營同類業務違紀行為，是指國有企業（公司）的管理人員，利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職企業（公司）同類的業務，謀取非法利益的行為。
本違紀行為的主體是特殊主體，必須是國有企業（公司）的管理人員。本案中，盛某身為國有天利公司總經理，根據公司法第二百一十六條規定，符合非法經營同類業務違紀行為的主體要件。
本違紀行為在主觀方面是直接故意，并具有謀取非法利益的目的。本案中，盛某身為國有公司總經理，借其弟弟名義注冊公司，自己經營與其所任職國有公司同類的業務，并獲利150萬元，表明其主觀上屬于直接故意，并具有謀取非法利益的目的。值得注意的是，行為人謀取非法利益的目的是否實現，不影響本違紀行為的成立。
本違紀行為在客觀方面必須具有兩個要件：一是利用職務上的便利。“利用職務上的便利”，是指行為人利用擔任國有企業（公司）管理人員職務所形成的掌管材料、物資、市場、計劃、技術、經營秘密以及擁有購銷決定權等便利條件。二是實施自己經營或者為他人經營與其所任職企業（公司）同類業務的行為。“同類業務”，是指經營項目屬于同一類別的業務。判斷行為人是否經營了同類業務，主要是看其所兼營單位的實際經營范圍是否與其所在單位注冊登記的經營范圍相同或部分相同。如果相同或部分相同，則為同類業務，否則不能認定為同類業務。“自己經營”，是指自己開辦或者入股的企業（公司）進行與其所任職企業（公司）同類的生產、經營活動。“為他人經營”，是指自己不是出資者，但為從中獲取經營報酬的企業（公司）進行與其所任職企業（公司）同類的生產、經營活動。本案中，盛某雖以他人名義登記注冊公司，卻個人出資并利用其掌握的天利公司的業務渠道自己經營，其行為符合上述客觀方面的規制條件。
綜上所述，盛某行為構成非法經營同類業務違紀。
（三）盛某行為屬于“競合”違紀形態，應按“從一重處斷”的原則處理
競合違紀，根據《黨紀處分條例》第二十六條規定，是指行為人基于一個違紀故意或者過失，實施一個行為卻觸犯《黨紀處分條例》分則中兩個以上（含兩個）條款的違紀形態。
本案中，盛某涉案的行為僅有經營云海公司這一行為，卻既構成違規經商辦企業違紀，又構成非法經營同類業務違紀，屬于競合違紀形態。根據《黨紀處分條例》第二十六條規定，對競合的處理原則是依照處分較重的條款進行定性處理，即按照“從一重處斷”原則處理。因對非法經營同類業務違紀行為的處分比對違規經商辦企業違紀行為的處分相對較重，對盛某行為應按非法經營同類業務違紀行為處理。
同時，依據公司法第一百四十八條規定，董事、高級管理人員違反公司法規定，利用職務便利自營或者為他人經營與其所任職公司同類業務的，所得的收入歸公司所有。因此，應將盛某因違紀行為所獲得的150萬元收歸天利公司所有。另外，盛某行為已經涉嫌犯罪，應將其移送司法機關處理。（齊英武）
來源：中國紀檢監察報